El Supremo Tribunal Federal (STF) confirmó íntegramente otro artículo de la reforma laboral de 2017, manteniendo la legitimidad de acordar la jornada laboral «12×36» por acuerdo individual. Por 7 votos contra 3, la mayoría de los magistrados sostuvo la constitucionalidad de la norma, y votó en consonancia con la disidencia abierta por el magistrado Gilmar Mendes, decano de la Corte. El juicio de la Acción Declarativa de Inconstitucionalidad – ADI 5.994 terminó el viernes (30/6).
Es importante recordar que durante mucho tiempo, antes de la reforma laboral, la jornada laboral de 12×36 era negociado por los sindicatos y por lo tanto previsto y regulado por los Convenios Colectivos, por ejemplo, la categoría de guardia de seguridad y la categoría de limpieza y mantenimiento.
En virtud de la redacción dada al artículo 59-A, incluido en la Consolidación de las Leyes del Trabajo (CLT) por la reforma laboral, las partes pueden, mediante acuerdo individual escrito, convenio colectivo o acuerdo de negociación colectiva, establecer una jornada laboral de 12 horas seguidas de 36 horas ininterrumpidas de descanso.
El artículo también establece que la remuneración mensual de la jornada laboral de «12×36» incluye los pagos correspondientes al descanso semanal retribuido y al descanso en días festivos, y que los días festivos y los turnos nocturnos prolongados se considerarán compensados.
El juicio fue interrumpido por Gilmar Mendes en abril de 2021 y ahora ha vuelto a 2023. En aquel momento, sólo había votado el ponente de entonces, el magistrado jubilado Marco Aurélio, para quien las disposiciones son inconstitucionales y el recurso debería confirmarse. En su opinión, debería haber negociación con el sindicato, por lo que un acuerdo individual que implicase sólo al empleado y al empresario no tendría efectos jurídicos.
Los magistrados Dias Toffoli, Luiz Fux, Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia, Luís Roberto Barroso y Nunes Marques se alinearon con Gilmar Mendes. Rosa Weber y Edson Fachin votaron con el ponente.
La decisión demuestra que la Suprema Corte no ha alterado sustancialmente el texto de la reforma laboral aprobada por el Congreso, lo que debilita sustancialmente las especulaciones de principios de este año sobre la posibilidad de una mini reforma laboral. De lo ya juzgado, la Suprema Corte ha tumbado algunas disposiciones y ha dado interpretaciones sobre puntos controvertidos de algunos artículos de la Consolidación de las Leyes Laborales, pero sin modificarlos.
La Acción Declarativa de Inconstitucionalidad – ADI 5.994 fue interpuesta por la Confederación Nacional de Trabajadores de la Salud, que argumentó que el acuerdo no podía ser individual y que era imprescindible la participación de un sindicato, a riesgo de flexibilizar los derechos de los trabajadores, especialmente los relacionados con la protección de la salud.
Si se elige la jornada de 12×36, el trabajador trabaja 12 horas y tiene 36 horas libres, es decir, un día y medio libre por cada día trabajado, respetando el descanso semanal retribuido, el suelo salarial de la categoría, definido por el Convenio Colectivo, y la pausa intradía.
La flexibilización de la jornada laboral a 12×36 no ofende lo dispuesto en el artículo 7, inciso XIII, de la Constitución Federal, pues aunque el empleado trabaje 12 horas, tendrá un día y medio de descanso y al final de la semana habrá trabajado menos de 44 horas semanales, por lo que no hay perjuicio económico ni de salud para el empleado que trabaja 12×36.
Es evidente que no hay delito alguno en adoptar ese horario de trabajo para los profesionales de la salud, no hay falta de respeto por las normas de salud y seguridad en el trabajo.
Así, considerando que la contratación en estos términos no pone en riesgo los derechos de los profesionales sanitarios, la negociación sindical es innecesaria para autorizar la contratación de trabajadores para jornadas laborales de 12×36, bastando con que trabajador y empresario definan la jornada en el contrato de trabajo.
