Debería existir una Fiscalía General competente para defender los derechos difusos de los contribuyentes, para que no soporten cargas inconstitucionales, a través de los precios de servicios y bienes.
El Supremo Tribunal Federal (STF), al juzgar el RE 7141391 – tema 745 – en régimen de repercusión general, declaró inconstitucional la imposición de una mayor alícuota de ICMS para los servicios de generación de energía y telecomunicaciones.
Al analizar el tema, la Corte Plena reconoció la inconstitucionalidad de una norma tributaria del Estado de Santa Catarina, que establecía una alícuota del 25% (veinticinco por ciento) para el ICMS, en contraposición a una alícuota general del 17% (diecisiete por ciento) para los sectores mencionados.
Los magistrados entendieron que el Poder Constituyente originario no permitía fijar tarifas más altas para las transacciones de servicios de electricidad y telecomunicaciones que para las transacciones en general, debido a la naturaleza esencial de los bienes y servicios.
Como el mérito del recurso fue conocido por el sistema general de repercusión – que exige el cumplimiento obligatorio por parte de los jueces y tribunales, en los términos del artículo 9272 de la Ley de Enjuiciamiento Civil – la decisión, además de vincular al Poder Judicial, también demostró indirectamente la clara inconstitucionalidad de varias normas estatales que también exigen el aumento de la alícuota del ICMS para los mismos hechos generados que son objeto del recurso extraordinario – servicios de electricidad y telecomunicaciones.
Es necesario destacar que la decisión adoptada a través del sistema de repercusión general no es vinculante para el Poder Legislativo, en virtud del principio de separación de poderes, por lo que es necesario interponer demandas específicas – vía control difuso o vía control abstracto de constitucionalidad – para retirar del ordenamiento jurídico numerosas normas estatales incompatibles con la Constitución Federal, en los términos de la decisión.
Además, por razones de excepcional interés social (gran impacto en la recaudación tributaria estatal), en los términos del artículo 927, párrafo 2º, del CPC3, el STF «ajustó» los efectos de la decisión proferida en el RE 714139 para que sólo entre en vigor a partir del ejercicio de 2024, reservando para las demandas ya interpuestas hasta la fecha en que se dicte la sentencia sobre el mérito (5/2/21).
Esta modulación de los efectos ha generado las siguientes consecuencias:
a) los contribuyentes que ejercieron su derecho de acción para impugnar esta inconstitucionalidad hasta el 5/2/21 tienen derecho a la devolución de los importes pagados en exceso en los 05 (cinco) años anteriores a la presentación de la acción;
b) varias normas estatales seguirán produciendo efectos con normalidad, aplicando la alícuota incrementada del ICMS a los servicios de electricidad y comunicaciones al menos hasta el final del ejercicio 2023;
El principio de selectividad, expresado en el artículo 155, párrafo 2º, III de la Constitución Federal/88, dispone que se deben aplicar alícuotas menores a los productos y servicios considerados esenciales para los contribuyentes, o sea, el STF reconoció expresamente que los servicios de energía eléctrica y telecomunicaciones son esenciales para una vida digna, al juzgar la RE 714139, como se puede observar en la delimitación de la tesis establecida:
Tema 745: Adoptada por el legislador estatal la técnica de selectividad en relación con el Impuesto sobre Circulación de Mercancías y Servicios (ICMS), las alícuotas sobre las transacciones de electricidad y servicios de telecomunicaciones son superiores a las de las transacciones en general, considerando el carácter esencial de los bienes y servicios.
No hay duda de que los servicios de energía eléctrica y telecomunicaciones juegan un papel fundamental en la obtención y mantenimiento de una vida digna, más aún en el mundo postcovid-19, donde diversas actividades han comenzado a desarrollarse en un entorno virtual, y más aún los diversos servicios esenciales que dependen directamente de dichos insumos.
Por otro lado, no se debe ignorar que gran parte – si no la mayoría – del empresariado brasileño está formado por micro y pequeñas empresas, que a veces no tienen una capacidad de contribución proporcional a la demanda de consumo de tales insumos, para garantizar la supervivencia de la actividad empresarial, cuyas tasas se generan con base en el aumento de las alícuotas del ICMS, cuya inconstitucionalidad ya ha sido reconocida.
Esta fue la razón que motivó a la Procuraduría General de la República a interponer veinticinco (254) acciones directas de inconstitucionalidad con solicitud de medida cautelar, a fin de suspender la vigencia de las leyes estatales que están exigiendo el aumento de la tarifa del ICMS en los mismos eventos del tema 745, a saber: ADIs 7108 (PE), 7109 (MS), 7110 (PR), 7111 (PA), 7112 (SP), 7113 (TO), 7114 (PB), 7115 (MA), 7116 (MG), 7117 (SC), 7118 (RR), 7119 (RO), 7120 (SE), 7121 (RN), 7122 (GO), 7123 (DF), 7124 (CE), 7125 (ES), 7126 (AP), 7127 (PI), 7128 (BA), 7129 (AM), 7130 (AL), 7131 (AC) y 7132 (RS).
En cuanto a la modulación de los efectos de la decisión, para que sólo tenga efecto a partir del ejercicio de 2024, se observa que una vez más el STF ha optado por adoptar la llamada «técnica de la inconstitucionalidad útil». Esta técnica supone reconocer que las normas inconstitucionales se producen y están en vigor durante largos períodos de tiempo para cumplir los fines del órgano político que las dictó, hasta que son declaradas inconstitucionales por el STF, que, si bien reconoce el vicio que las empaña desde el momento en que se dictan, modula los efectos de la decisión para que proteja las relaciones jurídicas ya establecidas, atenuando así la «inconstitucionalidad».
Desde el punto de vista político, esa producción de normas inconstitucionales acaba siendo útil y favorable a los miembros de la federación (Unión, Estados, Distrito Federal y Municipios) y gravosa para los contribuyentes, que soportan directamente los cobros inconstitucionales y muchas veces ni siquiera pueden obtener la restitución/compensación de lo ya cobrado indebidamente.
Esta técnica jurídica está muy bien explicada y criticada por el ex ministro del STF Marco Aurélio de Melo:
«… Yo he votado sistemáticamente en contra de la modulación de los efectos de las decisiones declarativas de inconstitucionalidad de las Leyes. Adoptar esta medida de forma inmoderada implica flexibilizar la propia Constitución Federal, no convertirla en un documento rígido de obligado cumplimiento para todos. Ante el principio de supremacía de la Ley Mayor, la inconstitucionalidad es un defecto congénito, la Ley inconstitucional nace muerta. La práctica continuada del Tribunal Supremo de diferir en el tiempo la eficacia de sus pronunciamientos estimula la inaceptable figura de la inconstitucionalidad útil: gobernantes y legisladores no temen dictar leyes inconstitucionales, porque confían en la modulación futura de los efectos…5»
Por lo tanto, a partir del momento en que el STF reconoció la inconstitucionalidad de la norma del Estado de Santa Catarina (RE 714.139), y consecuentemente de las demás normas estaduales que encuadran en la misma situación jurídica de la norma declarada inconstitucional, el mantenimiento de una mayor alícuota del ICMS para los servicios de energía eléctrica y telecomunicaciones deja de estar justificado.
No obstante, una perspectiva temporal (modulación de efectos) no puede estar por encima de la propia solidez de la norma fundamental que sustenta el Estado democrático de Derecho, ya que los inconstitucionales tributos estatales seguirán vulnerando el ordenamiento jurídico vigente hasta el año 2024 y, en consecuencia, la capacidad de pago de los contribuyentes, ya que serán los únicos perjudicados por la atenuación de los efectos de la sentencia cuando sufran el inconstitucional incremento de la alícuota del tributo.
En este escenario, para que el contribuyente no quede vinculado a un cobro indebido, sólo le queda esperar el vencimiento del plazo para la mitigación de los efectos de la resolución, es decir, el año 2024, esperar el resultado de los juicios promovidos por la PGR, o bien, anticiparse e interponer un juicio tendiente a obtener un remedio provisional de emergencia en el sentido de reconocer la inexistencia de una relación jurídica con las autoridades fiscales estatales, a fin de cobrar el ICMS en los sectores de energía y telecomunicaciones con base en la alícuota general establecida en la Constitución.
Por estas razones, siempre hemos sostenido que debe existir una Procuraduría General de la República competente para defender los derechos difusos de los contribuyentes, para que no soporten cargas inconstitucionales, a través de los precios de los servicios y bienes, puestos a disposición de la población en general.
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1. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso extraordinario 714139/SC. Ministro Marco Aurélio y Ministro Dias Toffoli, sentencia publicada el 15.03.2022
2. BRASIL. Código de Procedimiento Civil. Ley 13.105 de 16 de marzo de 2015
3. Idem.
4. BRASIL. http://www.mpf.mp.br/pgr/noticias-pgr/pgr-apresenta-25-acoes-diretas-de inconstitucionalidade-contra-aumento-de-icms-sobre-energia-e-comunicacoes – acceso 18/04/22
5. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Modificación de la declaración en el recurso extraordinario nº 643.247/SP. Ministro Marco Aurélio, sentencia publicada el 28/06/2019
