Aprovechamos la ocasión para trasladarles directamente algunas explicaciones sobre la incidencia del DIFAL en las ventas a no contribuyentes del ICMS, así como para verificar si la empresa encaja en este supuesto y, en su caso, para la adopción inmediata de las medidas legales oportunas.
Señalamos que son muchas las noticias publicadas por periódicos, revistas especializadas y expertos fiscales sobre la evaluación y el cobro del DIFAL tras la decisión del Supremo Tribunal Federal, que declaró inconstitucional su exigencia, sin la existencia de la Ley Complementaria competente. Cabe agregar que en la modulación aplicada por la Suprema Corte, se estableció que mientras no se publicara dicha ley, el DIFAL no podría exigirse a partir de 2022.
Así, para la correcta adopción de la decisión del Tribunal Supremo, debemos considerar las siguientes premisas legales:
1 – ¿Qué operaciones están cubiertas por la decisión del Supremo Tribunal Federal?
Respuesta: VENTAS INTERESTATALES PARA USO Y CONSUMO DE CONSUMIDORES QUE NO SON CONTRIBUYENTES DEL ICMS (POR EJEMPLO, BANCOS, EMPRESAS QUE PRESTAN SERVICIOS DE CUALQUIER NATURALEZA, PARTICULARES).
2 – ¿Quién es el contribuyente del DIFAL?
Respuesta: En las operaciones previstas en el ítem 1, el remitente de la mercancía es el contribuyente DIFAL, debiendo cobrar el ICMS doméstico al estado de su localización y el diferencial de alícuota al estado de destino.
NOTA IMPORTANTE: Por favor, tenga en cuenta que, según lo decidido por el Tribunal Supremo, el lugar de entrada física de las mercancías es lo que define el Estado beneficiario de DIFAL.
3 – Definición de quién no es contribuyente del ICMS
Respuesta: No son sujetos pasivos del ICMS las empresas que no realizan operaciones de compraventa de bienes (ejemplos mencionados en el punto 1). También se consideran no contribuyentes del ICMS las empresas que por alguna norma interna de los Estados de la Federación deben registrarse en la SEFAZ, por tener que emitir facturas para amparar la circulación física de bienes y mercancías (activos fijos o bienes de uso y consumo) (ejemplo: empresas constructoras de bienes inmuebles y otros activos como puentes, carreteras, etc.).
4 – Fecha de publicación de la Ley Complementaria (ya en vigor – LC 190, de 04/01/2022, publicada en el Diario Oficial de 05/01/2022)
Respuesta: Teniendo en cuenta los principios jurídicos aplicables, así como las respuestas a las premisas anteriores, tenemos el siguiente régimen fiscal DIFAL:
1 – Ventas a consumidores finales, contribuyentes no ICMS, realizadas en el período comprendido entre el 02/01/2022 y el 03/04/2022, no habrá incidencia de DIFAL;
2 – Ventas a consumidores finales, no contribuyentes del ICMS, realizadas entre 04/04/2022 y 31/12/2022, habrá incidencia del DIFAL, dependiendo de la legislación de cada Estado de la Federación.
En los casos del ítem 2, recomendamos interponer las medidas judiciales pertinentes, ya que la incidencia, respetando el principio de anterioridad, sólo debe ocurrir para ventas a partir del 01/01/2023.
NOTA IMPORTANTE (1): En caso de que no se conceda la medida cautelar, suspendiendo el cobro y aplicación de multas e intereses, recomendamos el depósito judicial de DIFAL.
NOTA IMPORTANTE (2): Observamos que las respectivas medidas judiciales deben ser presentadas en el domicilio del remitente que no sea contribuyente del ICMS.
Le pedimos que evalúe las operaciones que realiza con los «llamados usuarios finales», a fin de verificar si se encuadran en las reglas definidas anteriormente, especialmente dentro del concepto de no contribuyente del ICMS.
Quedamos a su disposición para cualquier aclaración adicional que sea necesaria.
